Avocata Elena Radu despre proiectul de lege pentru modificarea Codului Penal: NECONSTITUȚIONAL

de Elena Radu, avocat

”Proiectului de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr.286/2009 privind Codul penal, precum şi a altor acte normative”, inițiat de Guvern, pentru punerea în acord a dispozițiilor Codului Penal privind infracțiunile de abuz în serviciu și neglijență în serviciu  cu Deciziile CCR nr. 406/2015, nr. 392/2017 și nr. 518/2017 nu respectă cele statuate de CCR prin considerentele acestor decizii. 

Deputații nu pot să voteze acest proiect de lege neconstituțional (înregistrat la Camera Deputaților sub nr. PL-x nr. 245/2023).

Comisia juridică a Camerei Deputaților în ședința din  04.04.2023 a votat eliminarea tuturor amendamentelor introduse de Senat și a aprobat forma inițială propusă de Guvern.
Drept urmare, plenul Camerei Deputaților va vota mâine, 05.04.2023, forma proiectului de lege propusă de Guvern.

Potrivit Expunerii de motive a proiectului de lege, acest proiect a fost inițiat pentru a pune în acord prevederile Codului Penal cu parte din deciziile Curții Constituționale prin care o serie de prevederi ale Codului Penal au fost declarate neconstituționale.

Cu toate că în privința infracțiunii de abuz în serviciu se indică în Expunerea de motive a proiectului de lege două Decizii de admitere ale CCR (nr. 405/2016 și nr. 392/2017) referitoare la neconstituționalitatea acestei infracțiuni, precum și o Decizie de admitere a CCR (nr. 518/2017) privitoare la infracțiunea de neglijență în serviciu în cadrul căreia s-au analizat și alte sintagme decât cele din deciziile nr. 405/2016 și nr. 309/2017, dar care intră atât în conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu, cât și al infracțiunii de neglijență în serviciu (diferența între cele două infracțiuni constând în forma de vinovăție prevăzută de lege), forma proiectului de lege inițiat de Guvern nu respectă cele statuate de CCR prin deciziile nr. 405/2016, nr. 309/2016 și nr. 518/2017, astfel încât definiția acestor infracțiuni să respecte rigorile constituționale.

Astfel, Proiectul de lege inițiat de Guvern încalcă toate cele statuate de CCR prin considerentele celor trei decizii pentru ca textele din legea penală prin care sunt reglementate infracțiunile de abuz în serviciu și neglijență în serviciu să fie constituționale,  respectiv: 

1. conceptul de ”lege” în sensul Constituției României, care potrivit deciziilor CCR este reprezentat de numai de lege – ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituție și de actul material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție, respectiv ordonanțe şi ordonanțe de urgență ale Guvernului.

În proiectul de lege inițial de Guvern, pe lângă legea adoptată de Parlament, ordonanța de urgență a Guvernului și ordonanța simplă a Guvernului, a fost introdusă și sintagma ” alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege” semnificația acesteia fiind conform Expunerii de motive a proiectului de lege (la secțiunea a 2-a, pct I Codul penal, pct. 3) cuprinzând și actele cu putere de lege din ordinea juridică unională (act normativ unional cu aplicabilitate directă şi efecte general obligatorii-regulamente CE), în temeiul dispozițiilor art. 148 Constituție;

•  necesitatea introducerii în textele legii penale un  prag valoric al pagubei, deoarece în exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul legalității incriminării și de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”;
•  necesitatea prevederii în textele legii penale a unei anumite intensități a vătămării drepturilor și intereselor legitime.

Având în vedere faptul că proiectul de lege nu respectă cele statuate de către CCR prin deciziile nr. 406/2015, nr. 392/2017 și nr. 518/2017, art. I pct. 3 (care reglementează infracțiunea de abuz în serviciu) și pct. 4 (care reglementează infracțiunea de neglijență în serviciu) din forma proiectului de lege inițiat de Guvern:

• încalcă prevederile art. 147 alin. (4) din Constituția României potrivit cărora deciziile Curții Constituționale sunt general obligatorii (inclusiv pentru Parlamentul României), precum și prevederile art. 147 alin. (1) din Constituția României, potrivit cărora Parlamentul este obligat să pună în acord prevederile neconstituționale din legile constatate a fi neconstituționale cu dispozițiile Constituției României. Chiar dacă sancțiunea nerespectării acestei obligații a Parlamentului este sancționată de dispozițiile art. 145 alin (1) din Constituție cu încetarea efectelor juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă Parlamentul nu pune în acord prevederile neconstituționale cu Constituția României, aceasta nu înseamnă că după 45 zile, Parlamentul ar putea să adopte o lege care conține texte identice sau similare, deoarece ar încălca dispozițiile art. 145 alin. (4) din Constituție și, mai mult, legea nou adoptată ar fi neconstituțională pentru aceleași considerente deja statuate de CCR;
• încalcă prevederile art. 1 alin. (4) şi (5) din Constituția României, precum și art. 73 alin. (1) coroborat cu art. 115 din Constituția României, astfel cum deja a stabilit CCR prin Deciziile nr. 406/2015, nr. 392/2017 și nr. 518/2017; 
• încalcă prevederile art. 11 din Constituția României, deoarece își arogă competențe pe care Tratatele Uniunii Europene nu i le conferă. 

Impactul adoptării unor asemenea norme neconstituționale în materie penală se răsfrânge asupra majorității cetățenilor români, deoarece având în vedere dispozițiile art. 308 alin. (1) Cod penal, sfera subiecților activi în cazul infracțiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. 

Astfel, subiect activ al acestor infracțiuni (abuz în serviciu și neglijență în serviciu) poate fi şi orice persoană fizică, ce exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice(inclusiv de drept privat). 

În forma proiectului de lege inițiat de Guvern, infracțiunile de abuz în serviciu și neglijență în serviciu sunt redefinite astfel:

• ” 3. La articolul 297, alineatul (1) se modifică şi va avea următorul cuprins:

 Art. 297. Abuzul în serviciu

„(1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, îndeplinește un act prevăzut de o lege, o ordonanţă a Guvernului, o ordonanţă de urgență a Guvernului sau  de un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege ori îl îndeplinește cu încălcarea unri dispoziţii cuprinse într-un astfel de act normativ, cauzând astfel o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.”

În prezent, forma în vigoare a acestui articol din Codul penal este următoarea:

Art. 297. Abuzul în serviciu

”Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.”

• ”4. Articolul 298 se modifică şi va avea următorul cuprins:

 Art. 298. Neglijența în serviciu

”Fapta funcționarului public care, din culpă, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act prevăzut de o lege, o ordonanță a Guvernului, o ordonanță de urgență a Guvernului sau de un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege ori îl îndeplinește cu încălcarea unei dispoziții cuprinse într-un astfel de act normativ şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.”

În prezent, forma în vigoare a acestui articol din Codul penal este următoarea:

Articolul 298. Neglijența în serviciu

”Încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.”

Analizând textul celor două infracțiuni astfel cum este propus de Guvern în proiectul de lege pe care l-a inițiat, comparativ cu cele statuate de către  Curtea Constituțională a României prin considerentele celor trei decizii(general obligatorii și în privința dispozitivului și al considerentelor) nr. 406/2015, nr. 392/2017 și nr. 518/2017  prin care a admis excepțiile de neconstituționalitate ridicate în privința textelor celor două infracțiuni prevăzute atât de Vechiul Cod Penal (din 1969) cât și de Noul Cod Penal (Legea nr. 286/2009) și a constatat că acestea sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”, reies următoarele:

1. Guvernul a adăugat în mod nepermis la conceptul de ”lege” în sensul Constituției României și actele cu putere de lege din ordinea juridică unională (act normativ unional cu aplicabilitate directă şi efecte general obligatorii-regulamente CE), contrar celor statuate de CCR prin cele trei decizii pe care le care le-a invocat în expunerea de motive. 

CCR prin considerentele deciziilor pronunțate a statuat că pentru ca cele două norme penale să fie constituționale, prin sintagma ”îndeplinirea defectuoasă” se înțelege ”îndeplinirea prin încălcarea legii”, stabilind conceptul de ”lege” ca fiind: legea – ca act formal adoptat de Parlament, precum și Ordonanțele Guvernului și Ordonanțele de Urgență ale Guvernului – ca acte material, cu putere de lege, emise de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie. (Decizia nr. 405/2006, parag 61-63).

Cu toate acestea, în mod nepermis, în proiectul de lege Guvernul României a adăugat la conceptul de ”lege” și ”alte acte normative care, la data adoptării, aveau putere de lege”, în condițiile în care din punct de vedere constituțional nu există alte astfel de acte normative. 

Astfel, în Expunerea de motive a proiectului de lege, la secțiunea a 2-a, pct I Codul penal, pct. 3 – Decizia 405/2016 s-a menționat:

”Cu privire la consecințele reconfigurării noului cadru al infracțiunilor de abuz în serviciu, respectiv de neglijență în serviciu, dacă până la momentul publicării celor două decizii în materie ale Curții Constituționale, dispoziţiile art. 297 şi art. 298 Cod penal aveau o formulare generică (,,îndeplinirea în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu”) în care se puteau include orice fel de acte (normative sau nu, naționale sau unionale) care cuprindeau atribuții de serviciu, individualizarea impusă de Curtea Constituțională se va face prin raportare doar la categoria actelor normative de nivel primar.

Pe cale de consecință, pentru reținerea infracțiunii de abuz în serviciu sau neglijență în serviciu, va fi necesară încălcarea atribuțiilor prevăzute într-un act normativ de nivel primar lato sensu, după cum urmează: legi, ordonanțe, ordonanțe de urgenţă sau alte acte normative interne adoptate anterior actualei Constituții, care la data intrării în vigoare constituiau izvoare de drept penal (legi, decrete ale fostului Consiliu de Stat, Decrete-legi etc.), respectiv acte cu putere de lege din ordinea juridică unională (act normativ unional cu aplicabilitate directă şi efecte general obligatorii–regulamente CE), în temeiul dispozițiilor art. 148 Constituție.”

Se poate observa astfel că prin raportare la considerentele celor trei decizii CCR indicat, cât și la întreaga jurisprudență a CCR în privința conceptului de ”lege” în sens constituțional, s-a adăugat în mod nepermis de către Guvern că în conceptul de ”lege” se includ și actele unionale (acte normative unionale cu aplicabilitate directă și efecte general obligatorii – regulamentele Comisiei Europene), care se regăsesc în textul infracțiunilor prin introducerea sintagmei ”un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege”. 

Or, această adăugare nepermisă de către Constituția României este în contradicție chiar cu Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene. În acest sens, învederez că la pct. 73 din Decizia nr. 405/2016, chiar CCR a analizatComunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic şi Social şi Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=CELEX%3A52011DC0573)

Din conținutul acestei Comunicări se poate observa că UE poate adopta, în temeiul articolului 83 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE), directive care să prevadă norme minime privind dreptul penal al UE pentru diferite infracțiuni.

Totodată, în această comunicare se arată că: ”în primul rând, pot fi adoptate măsuri în temeiul articolului 83 alineatul (1) din TFUE cu privire la o listă de zece infracțiuni enumerate explicit (așa-numitele „euroinfracțiuni”), care se referă la terorism, la traficul de persoane și exploatarea sexuală a femeilor și a copiilor, la traficul ilicit de droguri, la traficul ilicit de arme, la spălarea banilor, la corupție, la contrafacerea mijloacelor de plată, la criminalitatea informatică și la criminalitatea organizată. Aceste infracțiuni merită, prin definiție, să fie abordate la nivelul UE, ca urmare a gravității lor deosebite și a dimensiunii transfrontaliere, astfel cum se prevede în tratat. Majoritatea domeniilor infracționalității fac deja obiectul unor acte legislative adoptate înainte de Tratatul de la Lisabona, care au fost actualizate sau sunt în curs de actualizare. „Euroinfracțiuni” suplimentare pot fi definite doar de către Consiliu, hotărând în unanimitate, după aprobarea Parlamentului European.

În al doilea rând, articolul 83 alineatul (2) din TFUE permite Parlamentului European și Consiliului să stabilească, pe baza unei propuneri a Comisiei: „norme minime referitoare la definirea infracțiunilor și a sancțiunilor în cazul în care apropierea actelor cu putere de lege și a normelor administrative ale statelor membre în materie penală se dovedește indispensabilă pentru a asigura punerea în aplicare eficientă a unei politici a Uniunii într-un domeniu care a făcut obiectul unor măsuri de armonizare”. Această clauză nu enumeră infracțiuni specifice, dar prevede că îndeplinirea unor criterii de natură juridică este o condiție prealabilă pentru adoptarea de măsuri de drept penal la nivelul UE. Prin urmare, instituirea unei politici UE în materie penală se justifică în special în lumina articolului 83 alineatul (2) din TFUE, iar prezenta comunicare intenționează să prevadă orientări specifice cu privire la același articol. În primul rând, tocmai în acest domeniu instituțiile UE trebuie să ia decizii de politică dacă să recurgă sau nu la măsuri de drept penal (în locul altor măsuri, precum sancțiunile administrative) ca instrument de asigurare a punerii în aplicare și trebuie să stabilească ce politici UE necesită utilizarea dreptului penal ca instrument suplimentar de asigurare a punerii în aplicare.”

Drept urmare, Parlamentul României nu poate introduce în legislația internă o infracțiune  care să vizeze încălcarea normelor din actele europene (unionale cum sunt menționate în expunerea de motive), deoarece pe de o parte, ar încălca deciziile Curții Constituționale, iar pe de altă parte, și-ar aroga competențe pe care Constituția României și TFUE nu i le atribuie (fiind de competența Parlamentului European). 

Parlamentul României poate numai să transpună, prin lege, în legislația națională, Directivele adoptate de UE care prevăd norme minime privind dreptul penal al UE pentru diferite infracțiuni. 

Nu există o directivă a UE care să impună transpunerea în legislația națională a unei infracțiuni de serviciu dacă nu sunt respectate prevederile unui Regulament UE/CE.

Drept urmare, introducerea unei infracțiuni de abuz în serviciu pentru încălcarea normelor prevăzute în Regulamentele UE/CE ar însemna o dublare de reglementare, deoarece acestea ar dubla normele transpuse deja în legislația națională ca urmare a directivelor adoptate de UE privind dreptul penal al UE pentru diferite infracțiuni.

În acest sens, arătăm că în legislația națională au fost transpuse astfel de norme adoptate de UE în materia dreptului penal al UE, cum ar fi, de ex, norme în privința infracțiunii de  evaziune fiscală, adaptarea legislației penale naționale cu privire la cele 10 ”euroinfracțiuni”, introducerea în legea 78/2000 a infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, etc.

În concluzie, sintagma ”sau de un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege” trebuie eliminată din text. 

Aceasta se impune cu atât mai mult cu cât, având în vedere dispozițiile art. 308 alin (1) Cod penal, infracțiunile de abuz în serviciu și neglijență în serviciu, fiind infracțiuni care nu se aplică numai funcționarilor publici în sensul legii penale, ele aplicându-se și cetățenilor care au tribuții de serviciu în mediul privat (se aplică ”în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice„. În acest sens, în Decizia CCR nr. 405/2016 se menționează la parag 74 că ”sfera subiecţilor activi în cazul infracţiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcţionari publici în sensul legii penale. Astfel, subiect activ al acestei infracţiuni poate fi şi orice persoană fizică, ce exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) din Codul penal ori în cadrul oricărei persoane juridice.”)

2. Guvernul a ignorat cele statuate de CCR privitoare la cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice din conținutul constitutiv ale infracțiunilor de abuz în serviciu și neglijență în serviciu:

Din considerentele Deciziilor CCR nr. 405/2016, la parag 75-80 și nr. 518/2017, parag 45-47, reiese că pentru ca textele care reglementează infracțiunile de abuz în serviciu și neglijență în serviciu să fie constituționale, este necesar:

2.1. să se prevadă în textele legii penale un  prag valoric al pagubei, deoarece în exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul legalității incriminării și de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”.

Astfel, potrivit considerentelor deciziei CCR nr. 406/2015:

a) parag. 65-67: CCR a făcut o analiză laborioasă a principiului legalității incriminării în materie penală, principiu care impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Totodată, a statuat că Parlamentul este liber să decidă cu privire la politica penală a statului, însă competența exclusivă a Parlamentului în reglementarea măsurilor ce țin de politica penală a statului, nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituționalitate asupra măsurilor adoptate. Astfel, Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile şi exigențele constituționale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor şi exigențelor constituționale. 

Potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu îşi poate exercita competența de incriminare şi de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor şi principiilor consacrate prin Constituţie. 

În exercitarea competenţei sale constituţionale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar şi obligaţia de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituţie (dreptul la viaţă şi la integritate fizică şi psihică – art. 22; dreptul la ocrotirea sănătăţii – art. 34, dreptul de vot – art. 36 etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora. 

b) parag 68-73: CCR a făcut o analiză laborioasă a principiului ”ultimo ratio”, statuând că: 

În exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”.

”Ultima ratio” are semnificația comună de procedeu sau metodă ultimă sau finală folosită pentru a atinge scopul urmărit.

În materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.

În sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislația penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare şi să respecte un just echilibru între interesul public şi cel individual. CCR a statuat că din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.

Totodată, CCR a analizat jurisprudența curților constituționale din Lituania, Portugalia, Ungaria, precum și considerentele Comisiei de la Veneția din  Raportul asupra relaţiei dintre responsabilitatea ministerială politică şi cea penală, adoptat la cea de-a 94-a şedinţă plenară (8-9 martie 2013), potrivit cărora:

– prevederile penale naționale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” şi expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns şi aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice;

– trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave.Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” şi „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniştrilor pentru acţiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluţie (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancţiunilor trebuie să fie proporţional cu infracţiunea comisă şi să nu fie influenţat de considerente şi dezacorduri politice;

– responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foştilor sau actualilor miniştri pentru motive politice ţine atât de sistemul politic, cât şi de procurorul general şi instanţele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare. 

CCR a analizat și cele adoptate de Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei (reţinând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneţia), în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, prin  Rezoluţia nr. 1950(2013), precum și Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic şi Social şi Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573 potrivit căreia la pct. 2.2.1 – ”Necesitate şi proporţionalitate – dreptul penal ca măsură de ultimă instanţă (ultima ratio) – se precizează că „anchetele şi sancţiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetăţenilor şi au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanţă. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancţiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii şi dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”

c) la parag 75-80: CCR a analizat infracțiunea de abuz în serviciu, precum și alte sancțiuni prevăzute de legislația românească, constatând că:

– infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice;

– legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei şi nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite şi celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu. Astfel, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare (penală);

– legiuitorul a identificat şi reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale. În acest sens, a indicat exemplificativ: abaterea disciplinară conform Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, acțiunea în contencios administrativ pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată, conform Legii nr. 554/2004, răspunderea civilă delictuală, conform Codului civil.

În urma analizei comparative a infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile din alte legi ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, CCR a reținut  că, deşi nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât şi alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că,  legiuitorul nu a precizat necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei (penale). 

Drept urmare, se poate observa că forma celor două infracțiuni propusă de Guvern prin proiectul de lege, neconținând un pragului valoric pentru infracțiunile de abuz în serviciu și neglijență în serviciu, încalcă principiul legalității incriminării și principiul  ”ultima ratio”, textul fiind neconstituțional, raportat la cele deja statuate de CCR. 

2.2. să se prevadă în textele legii penale o anumită intensitate a vătămării drepturilor și intereselor legitime. 

În considerentele Deciziei nr. 518/2017, parag. 45-47, CCR a prezentat pe scurt cele statuate prin Decizia nr. 405/2016, parag 80 și  85, arătând că:

– infracțiunea de neglijență în serviciu (la fel ca și infracțiunea de abuz în serviciu) sunt infracțiuni de rezultat, astfel încât consumarea lor este legată de uneia dintre urmările prevăzute la art. 297 și 298 Cod penal, și cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice;

– referitor la expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice“, CCR a constatat că sintagma „interes legitim“ nu este definită în Codul penal. Însă, CCR a reținut însă că, în doctrină, s-a arătat că prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice“ se înțelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective.

– CCR a reținut că, potrivit Dicționarului explicativ al limbii române, „interes“ reprezintă acțiunea pentru satisfacerea anumitor nevoi, acțiunea de a acoperi unele trebuințe, folos, profit. 

Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziție normativă, iar paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.

– Din aceste motive CCR a apreciat că „vătămarea drepturilor sau intereselor legitime“ presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege, iar ”vătămarea intereselor legale ale unei persoane” presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Așadar, gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, incluzând toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează.

CCR a reținut că este necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

Drept urmare, se poate observa că forma celor două infracțiuni propusă de Guvern prin proiectul de lege, neconținând nicio intensitate a vătămării produse drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice prin săvârșirea faptei și nefiind indicate consecințele faptelor care atrăgeau gravitatea vătămării, încalcă cele statuate de către CCR prin cele trei decizii. 

Din cele trei decizii ale CCR se poate observa că cele redate mai sus în privința neconstituționalității normei de incriminare sunt aplicabile atât infracțiunii de abuz în serviciu, cât și infracțiunii de neglijență în serviciu, reglementate atât de Vechiul Cod Penal (din 1969) cât și de Noul Cod Penal (Legea nr. 286/2009). 

Nici forma proiectului de lege adoptată de Senatul României nu respecta rigorile constituționale, deoarece: 

1. Cu toate că se introdusese un prag valoric al pagubei de 250.000 lei (care corespundea principiului ”ultima ratio” în opinia mea), nu eliminase din text sintagma ”un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege” , sintagmă care este neclară și neprevizibilă, pe de o parte, iar pe de altă parte permitea adăugarea la legislația prevăzută de Constituția României a acte cu putere de lege din ordinea juridică unională (actnormativ unional cu aplicabilitate directă şi efecte general obligatorii –regulamente CE), așa cum se menționează și în expunerea de motive a legii;
2.  Nu prevedea intensitatea vătămării produse drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Simpla introducere în text de către Senat a prevederii că vătămarea trebuie să fie ”gravă”, fără ca gravitatea să fie definită, permitea interpretări și aplicări diferite ale acestei sintagme ”vătămare gravă”, ceea ce încalcă art. 1 alin. (5) din Constituție privind claritatea, precizia și previzibilitatea legii, precum și art. 16 alin. (1) din Constituție privind nediscriminarea și egalitatea în fața legii. În lipsa prevederii în textul de lege a consecinței unei asemenea ”vătămări grave”, astfel încât să fie clare și previzibile și să rezulte din chiar textul legii penale consecințele unor anumite fapte de către potențialii subiecți activi ai infracțiunilor de abuz sau neglijență în serviciu, textul era neconstituțional; 
3. Senatul introdusese un alineat la ambele articole potrivit căruia: ”condiția ca paguba să fie mai mare sau egală cu 250.000 lei nu se aplică dacă făptuitorul a mai săvârșit o infracțiune de abuz în serviciu ori de neglijență în serviciu într-un interval de 5 ani de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de condamnare”.

Or, aceste prevederi nu făceau altceva decât să reglementeze că infracțiunea de  abuz în serviciu/ neglijență în serviciu poate fi orice încălcare a ”legii”, nu numai a legii naționale, ci și a legii europene obligatorii, fără a fi stabilit un prag minim pentru paguba suferită prin infracțiune – element constitutiv al infracțiunii. Pe lângă faptul că în privința infracțiunilor la legile europene apare a dublare a legislației și sunt considerate infracțiuni și fapte care nu intră în domeniul de reglementare în materia infracțiunilor la legislația UE, eliminarea pragului minim, reprezenta o formă mascată de eludare de către Parlament a celor statuate deja de către Curtea Constituțională prin Deciziile nr. 405/2016, nr. 392/2017 și 518/2017 în privința existenței în legislație a unui prag minim pentru paguba suferită prin fapta imputată pentru ca aceasta să fie considerată infracțiune de abuz în serviciu în sensul legi penale naționale.

d) Senatul a introdus un nou articol în Proiectul de lege, astfel încât pentru faptele care nu se încadrează la abuzul in serviciu, sub aspectul neîndeplinirii condiției de tipicitate a infracțiunii de abuz in serviciu sau neglijență în serviciu de la art. 297 și 298 Cod penal, ca urmare a nedepășirii valorii prag a prejudiciului, de 250.000 lei, să fie considerate contravenție și să fie sancționate cu:

– amendă de la 20.000 lei la 200.000 lei, dacă fapta a fost săvârșită cu intenție;

– de la 10.000 la 100.000 lei, dacă fapta a fost săvârșită din culpă.

Această normă reprezenta o dublare de reglementare, deoarece:

– pe de o parte, în legislația deja în vigoare, contravențiile sunt prevăzute a fi tocmai faptele care încalcă dispoziții din legea, ordonanța sau ordonanța de urgență care le reglementează și care au fost considerate a prezenta un anumit pericol social scăzut și trebuie sancționate cu amenda;

– pe de altă parte, în legislația în vigoare, nu orice încălcare a unei norme dintr-o lege, ordonanță sau ordonanță de urgență sunt considerate de reprezenta un pericol social minim care trebuie sancționate și cu amenda (pe lângă răspunderea civilă delictuală care este reglementată de Codul Civil).

În cazul în care acest articol ar fi devenit lege, ne-am fi aflat în situația în care pentru aceleași fapte ar fi existat două legi distincte în vigoare și aplicabile, ceea ce ar determinat neclaritatea, imprevizibilitatea și imprecizia legii, precum și încălcarea principiului egalității cetățenilor în fața legii și a principiului nediscriminării.

Astfel, dacă pentru încălcarea unei norme  prevăzută într-o lege, OUG sau OG nu este prevăzută nicio contravenție, în cazul în care acest articol ar deveni lege, ne-am afla în situația în care:

– Unele instanțe ar considera că se aplică legislația actuală, ar considera că este vorba de o faptă obișnuită, nefiind vorba de o faptă contravențională;

– alte instanțe ar considera că se aplică acest articol, ar considera că se află în situația săvârșirii unei fapte contravenționale și ar aplica amenzile în limita prevăzută de acest articol (de la 10.000 lei la 1000.000 lei pentru faptele săvârșite din culpă, respectiv de la 20.000 lei la 2000.000 lei pentru faptele săvârșite cu intenție).

Practic, prin acest articol erau eliminate din fondul legislativ actual faptele obișnuite săvârșite de către funcționarii publici și orice încălcare a unei norme dintr-o lege, OUG sau OG, indiferent cat de insignifiant era prejudiciul devenea contravenție.

Aceeași este situația și pentru încălcarea unei norme  prevăzută într-o lege, OUG sau OG care este considerată contravenție în legislația actuală, dar cu alte limite ale amenzii. În cazul în care acest articol ar deveni lege, ne-am afla în situația în care:

– Unele instanțe ar considera că se aplică legislația actuală,  potrivit căreia, să zicem că amenda ar fi de maxim 500 lei și ar aplica amenda în această limită;

– alte instanțe ar considera că se aplică acest articol și ar aplica amenda în limitele prevăzute de acest articol (de la 10.000 lei la 1000.000 lei pentru faptele săvârșite din culpă, respectiv de la 20.000 lei la 2000.000 lei pentru faptele săvârșite cu intenție).