Pronunțat la 16 septembrie într-un relativ anonimat, discursul președintei Comisiei europene, Ursula Von der Leyen asupra „stării generale a Uniunii” marchează o evoluție majoră și nu mai puțin subiecentă marelui design transnațional european: voința de construire mai mult decât a unei piețe , a unei societăți europene, traversată de „valori” comune.
O dovedește finalul acestui discurs, consacrat „drepturilor minorităților”. Ar trebui să „luptăm contra discriminărilor”, să atacăm „prejudecățile inconștiente” și, în această perspectivă, ne promite Von der Leyen, să aplicăm o „strategie vizând (…) recunoașterea reciprocă a relațiilor familiale în UE” (mariajul homosexual, homoparentalitate, teoria de gen în învățământ…). Într-o Europă unde fiecare trebuie să poată trăi conform „identității” sale, în interiorul societăților marcate de „pluralism” și de principiul „non-discriminării”, chestiunile societate nu mai țin de aprecierea liberă a statelor. Ele trebuie să devină afacerea garanților Uniunii, deci ai Comisiei. Această ofensivă „societală” nu vizează doar anumite state recalcitrante (Ungaria, Polonia). Ea privește ansamblul european și trebuie, ca atare, resituată în contextul unei mutații mai generale. Aceasta se produce sub efectul mecanic a două tendințe complementare decurgând una din alta. O tendință „psiho-istorică” și o tendință „juridico-politică”.
- Tendința psiho-istorică
Prima tendință este ecoul unei bine cunoscute axiome : „naționalismul este războiul!”. Într-o Europă marcată de ororile secolului XX, sacrificarea multiplicității ireductibile a comunităților umane pe altarul salvării colectivului, naționalismul sau exaltarea particularităților istorice și culturale naționale – nu mai este o opțiune. Ar trebui să deminăm încărcătura explozivă și, în acest scop, să clădim termenii unei cetățenii post-culturale, dezlegată de orice ancorare istorică, fondată pe atașamentul strict al titularilor la valorile universale înscrise în ordinea constituțională. Această propoziție, teoretizată în anii 1970 de către filosoful Jürgen Habermas sub numele de „patriotism constituțional”, a făcut școală și a recompus în profunzime legătura care leagă cetățeanul de statul său. Pretenția statelor sau a partidelor de a apăra o viziune despre familie inspirată din tradițiile naționale și spirituale singulare, sau de a face să primeze coeziunea națiunii asupra apariției unei societăți „deschise” și multiculturale nu este considerată doar depășită ci și culpabilă de a contraveni termenilor contractului pe care Europa post-hitleristă și-a propus să nu îl rupă niciodată.
- Tendința juridico-politică
A doua tendință, juridico-politică, decurge din prima. Delegitimarea națiunii ca o comunitate politică edificată pe o identitate specifică nu doar că a accelerat „deschiderea” societăților europene la apelul altor valor, mai liberale. Ea a și predat legenda neagră asupra suveranității populare. „Hitler nu a fost și el votat?”, ni se amintește cu plăcere (în disprețul de altfel al realității istorice elementare). Suveranitatea populară a pierdut legitimitatea ei și, cu ea, puterea de a prescrie politica. Un principiu de precauție s-a instituit de acum contra oricărui partid sau regim pretinzînd să corespundă aspirațiilor majoritare. Am trecut astfel de la democrația fondată pe ideea difuzată de Revoluția franceză a „suveranității poporului” – și la corolarul ei, legea ca expresie a voinței generale, la o „idee juridică a democrației”, așa cum o rezumă de Marcel Gauchet, care pune în centrul ei apărarea și extinderea drepturilor și libertăților individuale înainte subminate, iar acum protejate de statul de drept; dezvoltarea jurisdicțiilor independente.
- CEDO și Comisia de la Veneția: dreptul contra democrației?
Marea atenție acordată acestor drepturi și acestor libertăți traversează ansamblul lumii occidentale. Dar ea este dublată în Europa de un proces de deteritorializare a dreptului, consubstanțial proiectului european al „uniunii mereu mai strânse între popoare”, care favorizează apariția unui „stat de drept supranațional” de unde cetățenii sunt concepuți ca emancipați de cadrul național. „Pentru că aceste drepturi sunt universale, cum am putea să le opunem bariere geografice mai mult sau mai puțin contingente care nu au nimic de-a face cu esența lor?” Este „procesul pe care îl vehiculează implicit noțiunea de stat de drept” notează implacabil Marcel Gauchet. Proces al statului ca reprezentant legitim al intereselor unei colectivități umane unificate sub drapelul său, al națiunii, ca un cadrul istoric al democrației.
CEDO joacă rolul unui judecător federal în măsura în care jurisprudența sa este azi amplu preluată de judecătorul constituțional național care o impune apoi legislatorului. În această întreprindere de afirmare a unei cetățenii post-culturale așezată pe și validată de statul de drept, Comisia europeană dispune de aliați de talie, precum Comisia de europeană pentru democrație prin drept (zisă și Comisia de la Veneția), sau Curtea europeană a drepturilor omului (CEDO). Deși exterioare Uniunii europene (deoarece ele depind de Consiliul Europei), aceste instanțe juridice participă la uniformizarea sistemelor juridice naționale și la reificarea „valorilor” înscrise în tratate. În avizul acesteia privitor la gradul de compatibilitate al Constituției maghiare – care, să amintim, face referință explicită la rădăcinile creștine ale națiunii – cu Convenția europeană a drepturilor omului, Comisia de la Veneția afirmă că „o constituție trebuie să evite să definească sau să fixeze o dată pentru totdeauna valori”. Statele, continuă Comisia, trebuie să se determine „în funcție de circumstanțele și nevoile populației lor”. Un relativism recomandat statelor care tranșează, cu greutatea opiniei ei, deîndată ce ele sunt preluate de către CEDO obținând, prin acest parti-pris, greutate normativă strict constrângătoare. Să notăm în acest sens că pornind de la avizul Comisiei de la Veneția asupra „situației din Polonia”, Comisia Europeană a decis, în martie 2016, să plaseze sub monitorizare țara Solidarnosc-ului.
Așa cum arată consilierul de stat Bertrand Mathieu într-o lucrare care trebuie citită Le droit contre la démocratie?, Comisia de la Veneția nu exclude ca, mâine, controlul de constituționalitate să devină „un element al patrimoniului comun constituțional al întregului continent”. După uniformizarea moravurilor și a valorilor pentru a favoriza apariția unei „societăți europene”, urmează uniformizarea controlului constituțional, în scopul ca nici un stat să nu mai poată să-și facă validă specificitatea ordinii sale constituționale în fața unui judecător european ? CEDO joacă de fapt, deja, rolul unui judecător federal, în măsura în care jurisprudența sa este azi în mare măsură preluată de de judecătorul constituțional național, care o impune astfel legislatorului. Un rol de fapt problematic, deoarece CEDO, care nu este o instanță democratică, aleasă, își dă sieși puterea de interpretare, el necunoscând nici o limită. Să ne gândim doar la decizia Marcks, din 13 iunie 1979, prin care CEDO estima că Connvenția europeană a drepturilor omului din 1950 trebuie să fie interpretată „în lumina condițiilor de azi”. Să ne gândim deasemenea la decizia Rees din 17 octombrie 1986 după care CEDO își dă puterea „de a adapta dreptul recunoscut de Convenție la evoluția moravurilor și a mentalităților sau chiar a științei”.
- Către o juristocrație
Afirmarea Comisiei Europene pe terenul valorilor se înscrie deci într-un peisaj instituțional european remodelat permanent de părerile și deciziile luate în vasul închis al pretorienilor. Alegând această lentă și constantă mutație, statul de drept și-a schimbat natura însăși. El nu mai este pur și simplu însărcinat să vegheze la apărarea drepturilor fundamentale, ci el vizează să le extindă, să „deschidă spațiul celei mai mari libertăți individuale posibile” așa cum amintește un raport al Adunării naționale consacrat în 2018 acestei noțiuni. El nu dă judecătorilor pur și simplu grija de a fixa câmpul intervenției legitime a politicului, ci extinde câmpul intervenției legitime a judecătorului… până la punctul de a da acestuia din urmă un rol decisiv în procesul de edificare a normelor colective. Format la Universitatea Yale și profesor de drept și știință politică la Universitatea din toronto, Ran Hirschl estimează că regimurile occidentale, transferând „o putere fără precedent a instituțiilor reprezentative sistemelor judiciare” au pus pe picioare regimuri de natură „juristocratică”, dominate de o „coaliție de inovatori juridici orientați asupra lor înșile”, determinând „calendarul, amploarea și natura reformelor constituționale” și care, „afirmând susținerea pentru democrație (…) tind să izoleze decidenții politici de vicisitudinile politicii democratice”. Potrivit autorului cărții Towards Juristocracy, terenul valorilor este în special propice desfășurării acestor regimuri, pe care le vom defini sobru în raport cu mișcarea pe care o deschid : trecerea de la o putere prin drept (par le droit) la o putere a dreptului (pouvoir du droit), pe fondul creșterii puterii curților de justiție.
Să luăm cazul evoluției Consiliului constituțional în Franța. Acesta din urmă nu mai este însărcinat să cenzureze legile judecate ne-conforme Constituției noastre, ci este de a da o „valoare constituțională” principiilor abstracte, de a converti idealurile în drept. Acesta a fost cazul în 2018, unde principiul „fraternității” a primit „constituționalitate” ca urmare a unei „Chestiuni prioritare de constituționalitate” depusă de asociații în ajutorul migranților și a doi cetățeni condamnați pentru a fi ajutat persoane în situație ilegală (neregulamentară) să rămână în Franța. Constituționalizarea principiului „fraternității” protejează individul care se reclamă de la aceasta, dar ce putem să spunem despre comunitatea națională? În măsura în care depășirea frontierei sale nu mai este fundamental pasibilă de urmări juridice, nu rezultă că ea este fragilizată? Noțiunea de „fraternitate” astfel înțeleasă a umanității face, fără să o spunem, din judecător, nu gardianul sever al literei constituționale ci o forță creatoare de noi drepturi individuale și de norme care ating domenii (cum ar fi aici imigrația) până atunci rezervate instituțiilor reprezentative ale poporului suveran.
Critica „juristocratismului” – a afirmării în Occident (Canada, Noua-Zeelandă, Israel, UE…) a unei concepții mai mult ideologice decât juridice a statului de drept – ar trebui să rețină atenția politicului, inclusiv în Franța. Atunci când vechea președintă a Tribunalului Înaltei Instanțe (Tribunal de Grande instance, TGI) din Paris declară, în 2014, că „aparține judecătorilor săă adapteze dreptul la așteptările corpului social”, am doris să-i răspundem că într-o democrație acest rol revine politicului, reprezentanților poporului. În timp ce Curtea de Casațiedeclară, ca în 2011, că curțile de justiție ar trebuie de acum să urmeze jurisprudența CEDO, „preferând-o lelgilor naționale”, o întrebare se impune: nu asistăm cumva la afirmarea subreptice a unui regim post-democratic, sau la producția unei norme scăpate de sub controlul cetățenilor? Atunci când Comisia de la Veneția afirmă că „buna funcționare a unui regim democratic rezidă în capacitatea sa de evoluție permanentă”, nu suntem tentați să îl parafrazăm pe filosoful Ortega y Gasset și să le amintim că „dreptul la continuitate istorică” este primul drept al omului; că orice popor stă pe un soclu de moravuri și valori stabile? Devenirea democrației ca regim al deciziei fondat pe sufragiul popular este pusă în chestiune de apariția „Leviatanului judiciar” european.
Turnanta juristocratică pe care o face Europa lansează o sfidare particulară partidelor conservatoare, tradițional atașate autorității politicului, familiei și moșștenirii culturale a societăților. Ea reamintește necesitatea pentru aceste partide de a ieși dintr-o atitudine prea adesea de spectator, condamnându-le să experimenteze „mișcarea”, „schimbarea” pe care minoritățile organizatre (asociații, ONG-uri etc.) o pun pe agenda „Progresului”.
Mai fundamental, „Leviatanul judiciar” european pune în criză devenirea democrației ca regim al deciziei fondat pe sufragiul popular. Să recitim, pe această temă, cuvintele părintelui controlului de constituționalitate în Europa, Hans Kelsen, pentru care puterea constituantă ar trebui să evite în mod absolut „frazeologia” constând în a „scrie valori și principii vagi precum libertate, egalitate, justiție sau echitate care ar putea conduce un tribunal constituțional să anuleze o lege pe motiv că ea este pur și simplu injustă sau inoportună”. Căci în acest caz, conchide el, „puterea tribunalului ar fi de așa natură că ea ar trebui considerată pur și simplu insuportabilă”.
De frica puterii istorice a politicului, am construit puterea nouă a tribunalului. Dar nu este sigur că acesta este un progres, mai ales într-un context european în caere popoarele presează conducătorii lor să „reia controlul” (take back controlspuneau britanicii în momentul Brexit-ului, inclusiv pe teren cultural, pentru a prezerva coeziunea acestor diverse modalități ale existenței europene care sunt națiunile.
Traducere după articolul semnat de Max-Erwann Gastineau în Le Figaro
Max-Erwann Gastineau este absolvent al Institutului de Înalte Studii Europene(IHEE) din Strasbourg, autorul unui prim eseu remarcat, Le Nouveau Procès de l’Est, Cerf, Paris, 2019
